黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司与深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司、大连市铭德书城文化发展有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

一条总则中就明确约定了铭德书城所承担的义务。从法律关系的性质上，我们认为是属于合同法中委托合同的法律关系。前海公司大连分公司作为本案前海公司的分支机构与上诉人签订建设施工合同，其行为当然是履行前述合同这一约定。在本案中前海公司就是受托人。上诉人在与受托人的分支机构前海公司大连分公司签订工程合同时，也已经明确知道新华书店与前海公司是合作开发建设中心书城。且也明确知道新华书店并不是以自有资金投资，而是用申请到的市、省项目资金补贴中心书城建设资金不足。新华书店在合作过程中拥有的权利是中心书城免费向其提供3000平方米的经营面积，由新华书店全力打造旗舰店。从本案中被上诉人之间的法律关系来看，作为上诉人向新华书店主张权利是有充分的法律依据。新华书店在向国家申报的项目文件中明确阐明其申请的资金是新华书店中心书城建设资金的补贴资金，且上诉人与前海公司大连分公司签订的建设施工合同也作为申报国家项目的附件一同申报。在此情况下，新华书店已经申请到的国家项目资金应用于项目建设中来。本案案涉工程是属于项目建设中的一部分，项目资金用于本项目工程款支付完全符合国家项目资金的管理规定，专款专用。因此新华书店应当在其所取得的项目资金范围内对上诉人承担支付工程款的责任。前海公司大连分公司、铭德书城、前海公司、谭穗雄辩称，关于前海公司大连分公司违约金问题，被上诉人认为上诉人对法律理解有误。该30%是造成损失的30%，而不是欠款金额的30%，而是欠款利息的30%。新华书店辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。理由如下：1.新华书店不是本案建设工程施工合同纠纷中的当事人，根据合同相对性原理，不具有向上诉人履行支付工程款的义务。作为合同当事人的上诉人有权基于合同关系要求对方当事人履行合同义务，而不能向与其无合同关系的新华书店提出合同上的请求。该《建设工程施工合同》的订立、履行过程中，新华书店未曾参与，亦未与任何一方合同当事人就合同权利与义务、履行及责任承担等任何问题达成合意，没有任何法律关系。2.新华书店不具有承担本案案涉工程项目的建设责任，并未与前海公司约定以该项目申请到的政府补贴专项资金作为项目工程款，且前海公司事后单方同意以该笔款项优先支付给上诉人的行为，系无权处分的无效行为。3.本项目申请到的国家级政府补贴700万元，系文化产业发展专项资金，不是项目工程款，前海公司对该笔款项没有支配使用权，更不能作为其债权由上诉人行使代位求偿权。大连市中级人民法院已判决确认前海公司与案外人大连三寰商场有限公司的《房屋租赁合同》于2015年4月30日解除，因而导致中心书城被强令腾退，项目不得不终止。此种情况下，新华书店必须依法遵守相关规定，等待政府相关主管部门对该笔专项资金作出处理意见，任何人不享有使用和处分权。黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司一审诉讼请求：第一被告深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司支付欠付的工程款510万元及违约金100万元（违约金自2016年1月22日至2016年12月12日按日千分之五标准计算，原告仅主张100万元）；第二被告大连市铭德书城文化发展有限公司对欠付的工程款及违约金承担连带保证责任；第三被告深圳前海铭德豪文化投资有限公司、第四被告大连市新华书店在领取省市级及国家级的补贴奖励范围内承担责任；第五被告谭穗雄对欠付工程款的52.8%承担连带付款责任。一审法院认定的事实：2014年10月9日，原告（承包人）与第一被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，双方就大连中心书城改造项目工程施工及有关事项达成协议。工程名称：大连中心书城改造项目；工程地点：大连市沙河口区西南路479号；工程内容：所有土建（不含强电工程、消防工程、弱电工程）、装饰工程部分。计划开工日期：2014年10月9日，计划竣工日期：2014年12月20日，工期总日历天数73天。签约合同价为：1000万元，合同价格形式：固定单价合同，工程量按实决算，决算后在加15%的各项规费、税费等全部费率。合同付款方式为：2014年11月15日且完成暂定工程量的60%，付15%，完成全部工程90%后，支付至合同暂定总价的60%；工程决算竣工完成后4个月内，每月30日前支付全部工程总造价的10%，直至支付全部决算价格的95%，其余5%作为质保金（本工程质保期为12个月）；质保期满后10日内，支付工程总造价的5%。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包方须承担违约金10万元，并另支付总工程价款千分之五/日的滞纳金。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告依约完成了全部工程施工。2014年12月16日，黑龙江省建工集团大连分公司中心书城项目部向第三被告出具工作联系函，内容为：”由我司进行施工的大连中心书城装修改造项目现已进行收尾工作，1.木装修工程完成总工程量的95%，2.墙地砖工程完成总工程量的97%，3.批白工程完成总工程量的93%，4.外立面工程完成总工程量的98%，5.外广场工程完成总工程量的98%。以上工程内容经我公司项目部初步验收自检合格，现请贵司组织相关人员对我公司施工的相关工程内容及时进行预验收，以便贵我双方密切配合，保质保量的完成工程内容，为贵司交上一份满意的答卷。”2015年8月5日，第三被告向第一被告出具说明，内容为：”位于大连市沙河口区西南路479号的'大连市新华书店中心书城'系我公司与大连新华书店合作打造，是大连文化产业创业园区重点扶持的文化产业项目和沙河口区重点民生工程。鉴于你公司是我公司在大连设立的分公司，中心书城内外装饰、装修及改造工程系由你公司负责发包，承包方为黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司，该工程已于2015年施工结束，且于同期投入使用至今。鉴于你公司至今拖欠黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司工程款，我公司同意从与大连新华书店合作项目中申请的省市级及国家级补助款项（具体的内容见我公司与大连新华书店的合作协议）中优先支付给承包方黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司。”2015年9月14日，第一被告出具中心书城工程计价表，确认案涉各项工程造价及工程合同内约定的各项规费、税金合计为13252055.94元，原告优惠价格后合计为1320万元。第一被告在2016年2月5日前共计向原告支付了工程款840万元。2016年1月11日，第二被告向原告出具担保函，内容为：本公司（大连市铭德书城文化发展有限公司）自愿为深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司（下称”债务人”）向黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司，就大连中心书城改造项目签订的《建设工程施工合同》项下支付工程款义务提供连带责任担保。同日，第五被告向原告出具担保函，内容为：如深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司及大连市铭德书城文化发展有限公司均未能按照约定履行给付黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司，就大连中心书城改造项目签订的《建设工程施工合同》项下的未支付工程款之后，我本人自愿承担未支付工程款之中的52.8%的担保责任。另查，2014年2月20日，第三被告（甲方）与第四被告（乙方）签订《大连市新华书店与深圳前海铭德豪文化投资有限公司合作打造大连市新华书店中心书城协议书》，协议约定，选定物业由甲方负责本项目整体承租、室内外设计、工程改造、招商、运营管理、投资等工作，自负盈亏。甲方在该项目中向乙方免费提供3000平方米的自营面积，由乙方开办新华书店旗舰店，甲方提供免费设计和室内装修和各项公共物业服务。乙方负责新华书店店铺的书（货）架投资采购、货品购销、人员组织和日常经营及管理开始，经济独立核算，自负盈亏，乙方必须在甲方确定的本项目开业时间前10天具备所有的营业条件。乙方以新华书店旗舰店、大连市新华书店中心书城名义申请到的省、市、区各级各类政府补贴、奖金、扶持基金等将首先用来弥补该3000平方米租金费用和物业管理费（按本项目统一物业管理费标准），其余超出部分按比例分成，比例规定为50:50，乙方在收到相关的费用后10个工作日之内以现金形式转账至甲方指定账户。国家级的补贴和奖励、政府各项优惠（包括但不限于如退税、免息贷款等）分配及处置机制另行商议，另行签署备忘录、确认书或协议等。协议还约定了双方的其他权利义务。第四被告认可收到项目补贴700万元。再查，一审法院于2016年1月11日受理了原告（反诉被告）深圳前海铭德豪文化投资有限公司与被告（反诉原告）大连三寰商场有限公司房屋租赁合同纠纷一案，原告请求法院判令被告继续履行合同，按照合同约定要求交付案涉房屋外广场土地（面积为3797.65平方米），提供租赁物天然气管线设备，被告退还租金932万元。被告反诉请求法院确认被告与原告之间的《房屋租赁合同》于2015年4月30日解除，原告返还租赁标的物（位于大连市沙河口区西南路479号的建筑物，面积为32881.85平方米，包括地下一层及地上4层，建筑物的附属设备设施、建筑物外广场、外立面即合同约定的全部租赁物，不包括大连银行前支行承租的377平方米房屋及对应建筑物外立面）具体详见原、被告双方2014年3月4日进行建筑物交接所签署的全部文件；原告支付拖欠的房屋租金943万元、房屋占有使用费1042万元（自2015年6月2日至2016年2月15日占有使用费共计1042万元，按照每季度375万元计算，主张到判决生效之日）、逾期滞纳金1322404.5元（自2014年12月2日起至判决生效之日止按日万分之三标准计算），原告支付违约金500万元。一审法院于2016年6月21日作出（2016）辽0204民初199号民事判决书，判决：一、原告（反诉被告）深圳前海铭德豪文化投资有限公司与被告（反诉原告）大连三寰商场有限公司于2014年2月20日签订的《房屋租赁合同》已于2015年4月30日解除；二、原告将位于大连市沙河口区西南路479号的建筑物（承租房屋面积为32881.85平方米，不包括大连银行铁院前支行现承租的377平方米房屋及对应建筑物外立面）房屋主体（含地下一层、地上一层、地上二层、地上三层、地上四层）及附属设施、设备、建筑物外广场（不包括大连银行铁院支行2个停车位）和建筑物外立面返还给被告；三、原告向被告支付2014年3月5日至2014年9月4日房屋租金750万元；四、原告向被告支付2014年9月5日至2015年6月4日欠付的房屋租金193万元及滞纳金448279.5元（滞纳金自2014年12月2日至2016年2月15日）；五、原告向被告支付2015年6月5日至2015年9月4日占有使用费375万元及滞纳金291375元（滞纳金自2015年6月2日至2016年2月15日）；六、原告向被告支付2015年9月5日至2015年12月4日占有使用费375万元及滞纳金187875元（滞纳金自2015年9月2日至2016年2月15日）；七、原告向被告支付2015年12月5日至2016年2月15日占有使用费292万元及滞纳金66575元（滞纳金自2015年12月2日至2016年2月15日）；八、原告向被告支付违约金500万元；九、驳回原告的诉讼请求；十、驳回被告的其他反诉请求。原告不服，上诉至本院，本院于2016年10月13日作出（2016）辽02民终4805号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告与第一被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告依约完成了合同约定的工程施工，第一被告应当按照合同约定向原告支付工程款。原告与第一被告于2015年9月14日确认工程总造价为1320万元。由于原告与第一被告未提供其他证据案涉工程实际竣工验收交付的时间，故一审法院以双方确认工程款的时间，即2015年9月14日作为案涉工程的竣工交付时间。按照合同约定，全部决算金额的5%作为质保金，质保期（12个月）满后10日内支付。案涉工程决算金额为1320万元，其中质保金为66万元（1320万元×5%），第一被告共计向原告支付了工程款840万元，尚欠480万元（含质保金66万元）未付，至今质保金返还期限已经届满，第一被告应当向原告支付工程款480万元。关于原告要求被告支付违约金100万元的诉讼请求，一审法院认为，按照合同约定，工程决算竣工完成后4个月内，每月30日前支付全部工程总造价的10%，直至支付全部决算价格的95%，原告与第一被告于2015年9月14日确认工程总造价为1320万元，故自2015年9月14日起四个月内，即第一被告应当在2016年1月14日前向原告支付至全部决算价格的95%，即1254万元。第一被告在决算后陆续向原告支付了部分工程款，第一被告在2016年2月5日前共计向原告支付了工程款840万元，尚欠414万元未付。第一被告未提供证据证明其在2016年2月5日之后向原告支付过工程款，故第一被告存在逾期支付工程款的违约行为，应当承担违约责任。第一被告应当向原告支付自2016年2月5日至本案立案之日的违约金。关于违约金的标准问题，一审法院认为，按照合同约定，因第一被告原因未能按合同约定支付合同价款的，第一被告须承担违约金10万元，并另支付总工程价款日千分之五的滞纳金，该滞纳金应系违约金性质，原告现主张按照日千分之五标准计算违约金，该违约金标准过高，本院酌情调整至按日万分之三标准计算。就除质保金以外的欠付工程款414万元的违约金部分应当自2016年2月5日至2016年12月12日（共计312天），以414万元为基数，按日万分之三标准计算，违约金共计为387504元。关于质保金66万元的违约金部分，一审法院认为，案涉工程质保期自2016年9月13日届满，质保期届满后，第一被告应当在10日内，即第一被告应当在2016年9月23日前将质保金返还原告，第一被告未按时返还，应当承担违约责任，由于质保金系工程款的一部分，亦具有工程款性质，故按照工程款违约金标准，第一被告应当按日万分之三标准自2016年9月24日至2016年12月12日（共计80天），以66万元为基数，支付原告违约金15840元。第一被告应当共计向原告支付违约金403344元。关于第二被告是否应当承担担保责任的问题，一审法院认为，第二被告于2016年1月11日向原告出具担保函，承诺第二被告对于案涉工程款承担连带责任担保。根据相关法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在该保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在第一被告应当支付原告的工程款480万元中，414万元应当于2016年1月14日前支付，剩余质保金66万元应当于2016年9月23日前支付。由于原告未在工程款414万元支付期限届满6个月内要求第二被告承担保证责任，故第二被告对于414万元工程款及违约金的保证责任免除。由于质保金亦属于工程款性质，原告于2016年12月12日起诉至本院要求第一被告承担担保责任，未超过6个月保证期间，同时，根据相关法律规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，故第二被告对于工程款66万元及违约金15840元承担连带清偿责任。关于第三被告的是否应当承担责任的问题，一审法院认为，虽然原告并未提供证据证明第三被告收到了相关补贴，但第一被告系第三被告的分公司，第一被告不具有法人资格，没有独立的民事责任能力，第三被告作为设立第一被告的法人单位，应与第一被告共同向原告承担的责任，故第三被告应当与第一被告共同支付工程款480万元及违约金403344元。关于第四被告是否应当承担责任的问题，一审法院认为，依据合同相对性原理，原告与第一被告之间存在建设工程施工合同关系，应当由第一被告承担支付工程款的义务。第四被告并非合同主体，在没有相关法律规定及约定的情况下，第四被告不应当向原告承担付款责任。关于原告主张第四被告应当在申请到的省市级及国家级补贴范围内承担责任的意见，一审法院认为，该补贴款项如何使用应当按照国家相关规定执行，原告现提供的证据不足以证明第四被告应当将补贴用以支付原告工程款及违约金。原告的此项诉讼请求，不予支持。关于第五被告是否应当承担责任的问题，一审法院认为，第五被告于2016年1月11日向原告出具了担保函，从担保函的内容来看，第五被告对案涉工程款中52.8%承担一般保证责任，即第五被告为第一被告及第二被告未能支付工程款提供保证，在第一被告及第二被告不能按约支付时，由第五被告承担52.8%给付责任。根据相关法律规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在该保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任。在第一被告应当支付原告的工程款480万元中，414万元应当于2016年1月14日前支付，剩余质保金66万元应当于2016年9月23日前支付。由于原告未在工程款414万元支付期限届满6个月内对第一被告提起诉讼或者申请仲裁，故第五被告对于414万元工程款及违约金的保证责任免除。由于质保金亦属于工程款性质，原告于2016年12月12日起诉至本院要求第一被告承担担保责任，未超过6个月保证期间，故第五被告对于工程款66万元及违约金15840元中的52.8%，即356843.52元承担一般保证责任。综上所述，一审法院判决：一、被告深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司及被告深圳前海铭德豪文化投资有限公司共同支付原告黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司工程款480万元及违约金403344元；二、被告大连市铭德书城文化发展有限公司对于上述工程款中66万元及违约金中15840元承担连带清偿责任；三、被告谭穗雄对上述工程款中66万元及违约金中15840元中的52.8%，即在356843.52元范围内承担一般保证责任；四、驳回原告黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二

百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费54500元、财产保全费5000元（原告均已预交），由原告负担13012元、由被告深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司及被告深圳前海铭德豪文化投资有限公司共同负担46488元。本院二审期间，上诉人提交了新证据：1.财政部关于下达2016年产业文化发展项目的通知和附件，欲证明在2016年8月2日财政部就案涉的新华书店中心书城项目拨款700万元。2.辽宁省新闻出版广电局关于转发新闻发展项目部确定重点项目工程，明确案涉项目得到国家700万元资金资助的情况。3.客户回单，欲证明项目资金到大连财政局后，新华书店一直到9月20日才到财政部门将资金转入新华书店。4.2016年4月2日大连晚报，题目为《市区二级政协调研中心书城》。大连文化网刊登的题目为《市文广局局长王家盛一行到大连中心书城调研》，欲证明2015年9月20日合同已经解除后，中心书城开业，正常运营的情况。新华书店的质证意见是：该证据均为复印件，无法确认真实性。前海公司大连分公司、铭德书城、前海公司、谭穗雄的质证意见是：对证据文件的真实性予以认可，新闻报道事实也真实，在三寰公司二审判决下达前，项目正常运营，正是由于新华书店的资金迟迟没有到位，造成项目停运，导致我们投资了上千万元的资金没有结果，投资经营的很多商家都遭受了无法挽回的巨大损失，认为新华书店应该承担责任。根据二审的庭审审理情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百

二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据上诉人的上诉人请求及事实和理由，本案争议的焦点有三：一是上诉人主张的违约金100万元能否得到支持；二是一审免除铭德书城和谭穗雄的部分保证责任是否正确；三是新华书店是否应当承担给付本案工程款的责任。关于第一个焦点问题，本院认为，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。案涉合同约定，因前海公司大连分公司原因未能按合同约定支付合同价款的，前海公司大连分公司须承担违约金10万元，并另支付总工程价款日千分之五的滞纳金，显然该合同约定的违约金标准过高，一审酌情将违约金调整至按日万分之三标准计算并无不妥。上诉人主张100万元的违约金请求，但并未提出明确的计算依据。故，上诉人的该项请求，本院不予支持。关于第二个焦点问题，本院认为，前海公司大连分公司于2015年9月14日出具中心书城工程计价表，依据案涉合同约定，在前海公司大连分公司应当支付的工程款480万元中，414万元工程款应当于2015年9月14日之后的4个月内即2016年1月14日前支付，质保金66万元应当于2015年9月14日之后的12个月期满后10日内，即2016年9月23日前支付。铭德书城于2016年1月11日向上诉人出具担保函，故，上诉人向铭德书城主张414万元工程款的保证责任期间为2016年1月14日起的六个月内，主张66万元质保金的保证责任期间为2016年9月23日起的六个月内。上诉人于2016年12月12日起诉至一审法院，已超过414万元工程款的保证期间，未超过66万元质保金的保证期间。一审认定铭德书城只对66万元及违约金15840元承担连带清偿责任，并无不当，本院予以认可。同理，一审认定谭穗雄只对66万元及违约金15840元中的52.8%承担一般保证责任，本院亦予以认可。关于第三个焦点问题。现上诉人主张，前海公司系设立前海公司大连分公司的法人单位，虽新华书店不是案涉建设工程施工合同的签订主体，但前海公司与新华书店签订了《合作打造大连市新华书店中心书城协议书》，新华书店与前海公司之间系委托与被委托的法律关系，新华书店是案涉工程的建设方，新华书店应在申请到的国家项目补贴资金范围内对案涉工程的工程款承担给付责任。本院认为，上诉人的该项主张不能得到支持，理由如下：第一，案涉建设工程施工合同的签订双方是上诉人与前海公司大连分公司，新华书店不是签约主体。即便前海公司与新华书店签订了《合作打造大连市新华书店中心书城协议书》，但该协议书中约定：”甲（前海公司）乙（新华书店）双方共同在辽宁大连选址，共同打造大连市中心书城项目。””选定物业由甲方（前海公司）负责项目整体承租、室内外设计、工程改造、招商、运营管理、投资等工作，自负盈亏。””乙方负责在本项目筹备和运作过程中，与各级政府机关、职能部门、相关行业的联络、沟通、协调工作，并在该项目中开办大连市新华书店旗舰店。”从该协议书的相关内容来看，新华书店与前海公司之间对中心书城项目分工明确，前海公司对其负责的项目自负盈亏，无法得出新华书店与前海公司之间系委托法律关系的结论。故，上诉人不能突破合同相对性而向新华书店主张本案工程款。第二，新华书店主张其与前海公司未就该笔国家补贴资金的分配及处置机制达成过合意，上诉人亦不能提供证据证明新华书店与前海公司就该笔款项的分配机制达成过一致意见，故不能推定前海公司有对该笔资金用于支付本案工程款的单方支配权，现上诉人依据前海公司的单方承诺，主张将已经到位的该笔资金优先偿还本案工程款的请求，本院不予支持。新华书店系以”新华书店中心书城”项目名义申报国家补贴的主体，关于该笔国家项目资金补贴的使用，应由新华书店按国家政策规定进行处置，如新华书店对该笔国家补贴的处置违反相关规定，亦应由相关行政部门处理，并非本案的审理范围。综上所述，上诉人的上诉请求没有充分的事实和法律根据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七

十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54500元，由上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长董凯审判员刘畅审判员吕瑛二○一七年九月十二日书记员王亮 微信公众号“马克数据网”