盐城市联鑫钢铁有限公司与盐城市第二交通工程处建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，双方当事人在《联鑫特钢一期驳岸工程施工合同》中对于工程结算进行了明确具体的约定：“工程量按设计施工图和设计变更实际发生合格的工程量计算；……措施项目费和现场施工安全文明措施费按分部分项工程费的2%包干计取；施工临时设施的费用（含场地内临时道路；施工场地与基槽内需采取井点降水、排水、抽水），按1%包干，乙方不得以施工困难、天气恶劣、抢工期等理由在施工中要求甲方增加施工临时道路费用；施工期间如有发生其它的项目的独立费按双方认质认价签证认可。”交通工程处主张的六项争议工程量属于措施项目费用以及临时设施的费用，依据合同约定属于合同约定的包干范围，若需另外计取工程价款，交通工程处应当要求联鑫公司给予相关签证予以确认。但交通工程处并不能提供签证，故双清咨询公司终审报告以及宏建咨询公司均未计取该费用符合法律规定及合同约定。交通工程处以联鑫公司支付工程进度款的事实，不能推断出交通工程处实际进行了六项争议工程的施工，更不能证明联鑫公司同意额外支付该六项工程的工程价款。交通工程处提供的工程预（结）算书仅为复印件，也无证据证明原件保存在联鑫公司处且拒不提供，因此该工程预（结）算书的真实性无法确认。退一步讲，即使存在该份证据，由于该证据仅是双清咨询公司的审计初稿，在双清咨询公司此后又作出正式审计报告的情形下，该份工程预（结）算书不能作为双方最终结算的依据，交通工程处要求以该份证据结算工程价款的理由不能成立。交通工程处在本案审查过程中提供的施工组织设计方案为复印件，且与联鑫公司提供的原件不符，不能证明施工过程中放坡比例为1:3。并且，根据联鑫公司提供的竣工资料第三册中的“基坑土方开挖工序质量评定表”，能够证明交通工程处实际施工的基坑边坡比例为1:1，宏建咨询公司作出的司法鉴定意见中按照放坡比例1:1计算交通工程处的工程价款，并无不当。综上，一、二审判决对于交通工程处主张结算总价中应当增加六项工程价款未予支持，并无不当。二、关于孙士春与交通工程款之间的法律关系以及交通工程处应否承担本案责任的问题。从一、二审法院查明的事实来看，虽然交通工程处出具证明主张孙士春系其单位工作人员，孙士春的行为系职务行为，但交通工程处并不能提供双方之间存在劳动关系的证据，且结合本案工程的施工管理、工程款请款及收款等均由孙士春负责的事实，一、二审法院认定孙士春系挂靠交通工程处承揽工程并无不当。在一审诉讼过程中，联鑫公司自愿撤回对孙士春的起诉，仅要求交通工程处承担本案责任，系联鑫公司对自身诉讼权利的处分行为，亦不违反法律规定，一审法院予以准许并无不当。对于交通工程处主张孙士春系职务行为以及双方之间不存在挂靠关系、交通工程处不应承担责任的主张，本院均不予采纳。三、关于本案是否程序违法的问题。一审法院经审理认为本案案情疑难复杂，故将审理程序从简易程序转换为普通程序，也未限制当事人举证的权利，审理程序并不违法。二审法院未以传票传唤当事人，但以其他方式通知当事人到庭，且当事人均到庭参与诉讼，并未影响当事人的诉讼权利；根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审案件并非必须开庭审理，本案二审法院仅由主审法官一人主持双方当事人进行听证，未进行开庭审理，不违反法律的规定。因此，对于交通工程处主张本案程序违法，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二

百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百

九十五条第二款规定，裁定如下：驳回盐城市第二交通工程处的再审申请。审　判　长　　张　娅审　判　员　　薛爱娟代理审判员　　吴晓玲二〇一七年八月十五日书　记　员　　陈婷婷 更多数据：搜索“马克数据网”来源：www.macrodatas.cn