海口强骅建筑安装工程有限公司、海南集利实业有限公司与海南干杯酒业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

六十七条：”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，干杯公司没有权利要求强骅公司履行全部合同义务。然而，原审法院仅凭”其应预见在履行涉案合同项下义务的风险”就判令强骅公司承担赔偿损失没有事实和法律依据。综上所述，一审法院并没有真正查清本案的案件事实，并且超出干杯公司的诉讼请求裁判，适用法律错误,请求二审法院撤销一审判决，驳回干杯公司的诉讼请求。上诉人集利公司上诉请求：一、撤销海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初3905号民事判决，依法改判，驳回干杯公司全部诉讼请求；二、一审及二审案件受理费由干杯公司负担。事实与理由：一、原审超诉讼请求判决，属于程序违法。干杯公司两项诉讼请求，其第一项诉讼请求是”强骅公司、集利公司向干杯公司支付逾期交付南方国际大厦A区3-6楼的利息损失118万元”，第二项诉讼请求是”诉讼费用由强骅公司、集利公司承担”。第一项诉讼请求在原审中均明确为”利息损失118万元”。原审判决的说理部分，未对干杯公司是否存在利息损失，以及如果存在利息损失其利息损失是否应由集利公司赔偿的问题进行任何说理，直接以”故本院参照干杯公司与案外人余某签订的租赁合同中约定的租金标准，确定强骅公司、集利公司应向干杯公司赔偿损失126万元......现干杯公司要求赔偿损失118万元，未超过认定的而应承担的损失”的理由，判决集利公司”赔偿损失118万元”，剥夺了集利公司针对租金损失进行辩论的权利，严重违反了法律规定，应当予以纠正。本案干杯公司即有明确的”利息损失”的诉求，而且在诉状的事实和理由部分陈述了计算方式和计算结果，干杯公司的请求非常明确，就是”利息损失”。原审判决以干杯公司从未主张的租金损失代替”利息损失”计算违约金数额并进行判决，已经明显属于超诉讼请求判决。二、原审判决未对双方所举证据进行列明，造成案件事实不清、证据不明。原审判决书第7页以一句”当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，予以确认并在卷佐证”，轻描淡写的抹去所依据的所有证据名称。且不论原审判决对证据的认证是否正确，就连原审判决认定事实所依据的是哪些证据，都无法从判决书中获知。原审判决在证据部分的留白，使案件定案证据无法确定，必然造成案件事实不清、证据不明，给枉法裁判留下巨大的操作空间，属于严重的程序违法。三、原审判决存在以下关键事实未查明，直接影响到违约事实及违约责任承担的认定。(一)集利公司已经于2013年12月11日完成施工。本院作出的已经发生法律效力的（2014）海中法民二终字第200号民事判决第11页认定”集利公司依约施工，于2014年12月11日向强骅公司提出验收申请”，第13页第二段认定”南方国际大厦地下1层、地上1-6层、7-15层消防工程已完成施工”。从上述生效判决认定的事实看，集利公司已经于2013年12月11日完成涉案工程的消防工程施工任务。(二)消防部门在接到遗留办于2014年4月3日发出的《关于海南龙成房地产有限公司申请办理南方国际大厦房屋权属登记涉及消防问题的意见函》后才开始进行消防验收，并于2014年5月16日向遗留办回函就涉案消防工程提出整改意见。本院作出的已经发生法律效力的（2014）海中法民二终字第200号民事判决第11页对上述事实已经进行了认定。上述事实能够证明，集利公司2014年12月11日施工完成申请消防验收后，消防部门最早也是在2014年4月3日之后才开始组织验收。而直至2014年5月16日集利公司才可能获知整改意见。集利公司获知整改意见的时间晚于《南方国际大厦消防合同补充协议》（以下简称《补充协议》）约定的2014年4月10日。在消防部门作出整改意见前，要求集利公司进行整改存在事实上的不能。四、干杯公司2013年12月15日签订《房屋租赁合同》将涉案房屋出租他人使用，应视为工程已经验收合格。原审认定”2014年9月，余某与其他案外人签订装修合同，委托他人对其租赁的房屋进行装修”，并认为”干杯自2014年4月11日至2014年8月31日无法履行其与案外人余某租赁合同项下的交付房产的义务”证据不足。原审判决未对案件证据进行列明的问题在这里已经出现了。原审判决对上述事实的认定，仅有的证据是原审承办人组织的一次现场勘查中对承租人的一次询问笔录。在没有其他任何证据予以佐证，且涉案房产明显存在开业经营痕迹的情况下，原审不依据租赁合同约定的租赁期限开始时间即2014年5月1日确定房屋的交付使用时间，而是仅凭一份询问笔录对上述事实进行认定，显属证据不足。五、原审判决在认定”在进行消防工程验收上又遭到开发商的投诉而致使海口市消防支队被迫暂停验收。房产主体结构存在问题”的情况下，判决集利公司承担违约责任属于适用法律错误。根据消防工程施工的特点，建筑主体结构并不属于消防施工的范围。干杯公司作为作为发包人，应提供满足履行消防施工合同条件的场地进行施工。从上述分析可见，集利公司已经在2013年12月11日完成施工，早于《补充协议》约定的完成消防工程、办理完成消防验收和领取《消防验收合格意见书》的时间。因涉案房产主体本身存在的问题以及因干杯公司与开发商发生纠纷造成开发商投诉，消防部门暂停验收才是约定期限内无法完成消防验收的原因。在房屋主体不符合消防验收条件造成无法通过消防验收的情况下，原审判决集利公司对上述原因造成的结果承担违约责任没有任何法律依据。综上所述，集利公司认为，原审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，应当依法查清事实并改判驳回干杯公司的全部诉讼请求。被上诉人干杯公司辩称：2013年8月8日强骅公司将本案争议的南方国际大厦3-6楼消防工程施工项目转包给集利公司，签订《南方国际大厦消防合同》（以下简称”合同1”）。2013年9月3日集利公司及案外陈某（1-2楼业主）与强骅公司签订《南方国际大厦消防工程协议书》（以下简称”合同２”），”合同２”确认”合同1”效力，同时约定干杯公司向强骅公司提供借款80万元。2013年11月11日强骅公司与集利公司签订《南方国际大厦消防施工合同补充协议》（以下简称”合同３”），约定以强骅公司在2013年11月12日、18日、25日分三次各向集利公司支付工程价款50万元为前提，集利公司必须在2013年12月10日前完成”合同1”所有工程内容，否则视为违约；同日，干杯公司及案外人陈某与强骅公司签订《南方国际大厦消防工程协议书补充》（以下简称”合同4”），对”合同3”效力予以确认。干杯公司为配合强骅公司履行”合同3”向集利公司的付款义务，除2013年9月24日已付的50万元外，2013年11月12日、25日先后各向强骅公司支付50万元。期间，根据”合同4”的工程完工期限，干杯公司与案外人余某签订《房屋租赁合同》，将3-6楼房屋出租给余某，每月租金54万元,同时约定给予租户余某从2014年1月1日至2014年4月30日止4个月的免租金装修期，在免租期内如因消防原因未能验收影响封装修则要相应延长免租装修期。2014年3月31日，强骅公司、集利公司在无法按”合同3”约定在2013年12月10日前完成”合同1”所约定的工程内容后，与干杯公司和案外人陈某再签订《南方国际大厦消防合同补充协议》（以下简称”合同5”）,该合同明确表述”...因集利公司及强骅公司未能按合同约定完成工程，已超合同约定的期限，严重影响乙（干杯公司）、丙方与其他商家签订合同的履行...”，强骅公司、集利公司还承诺”在2014年4月10日前完成”合同1”工程内容，如再次不能按时完成，则按合同约定承担违约责任，赔偿一切损失，并将工程现场及设备移交”。该”合同5”及”合同4”均未见对干杯公司贷款义务进行表述，因此，经”合同４””合同5”对”合同2”各方权利义务进行修改、变更，干杯公司的贷款义务已不复存在。2014年5月17日，集利公司、强骅公司经延期后仍不能完成工程，强骅公司最终在”合同5”末页上背书表示”由于实际施工方集利公司无法按本协议的要求完成，造成本工程至今无法完成。我司按现状移交消防施工现场及设备给乙方和丙方”。至此，干杯公司与集利公司消防工程施工合同关系解除，除索赔权、清结权等，其他权利义务终止。强骅公司、集利公司延误工期的事实固定于2013年12月10日始至2014年5月17日止，共157天。该工期延迟必然造成干杯公司物业延迟投入使用，也致使干杯公司对应延长给租赁户余某免租装修期，因此，该时间也即是干杯公司请求违约赔偿计算利息损失或租金损失的时间。根据以上事实及相关法律规定，干杯公司认为各项上诉理由均不成立。一、强骅公司、集利公司违约未能按合同约定时间完成消防工程，是自认行为，且因违约已事实上解除合同，违约事实不可逆转。”合同3”确定2013年12月10日前完成工程内容，”合同5”将完工时间迟延至在2014年4月10日完工，至2014年5月17日强骅公司、集利公司仍未能完工，”强骅公司在”合同5”末页背书明确表示因集利公司施工的原因无法完成工程，并按现状移交现场及设备。移交施工现场及设备意味着强骅公司、集利公司退出，意味着干杯公司接管后可以另行安排他人施工，意味着干杯公司与强骅公司、集利公司的施工合同关系事实上已经解除，各方除追索权、结算权外的一切权利义务关系终止。二、强骅公司、集利公司对其违约事实的免责诉辩理由不成立。（一）干杯公司向强骅公司提供80万元贷款的义务早已消亡。干杯公司向强骅公司提供80万元的贷款义务产生于”合同2”，但”合同2”之后，强骅公司与集利公司与干杯公司签订补充”合同3”、补充”合同4”、”合同5”，而对合同各方权利义务重新进行了调整，以干杯公司先行支付工程价款150万元取代了贷款80万元，旧合同的权利义务被新合同的权利义务变更、取代。干杯公司向强骅公司提供80万元贷款的义务在双方签订系列补充合同后便不复存在。此外，强骅公司也错误理解合同法第6

7条关于先履行抗辩权的规定，对先履行权抗辩权进行错误运用。在”合同2”履行期间，干杯公司不提供该贷款时，强骅公司的确可以根据合同第67

条规定行使先履行抗辩权，要求干杯公司按合同约定向其提供贷款，否则有权拒绝履行施工义务，甚至可以因此解除合同。但是，先履行抗辩权应该是在合同履行过程中对方违约期间行使的，未行使则视为放弃权利。在合同解除后，强骅公司在干杯公司对其主张违约责任时才以干杯公司付先履行义务进行抗辩，显然是对法律的错误理解，是对先履行权抗辩权的错误运用。合同变更、解除后，先履行抗辩权已跟随合同其他权利义务一道变更或终止。（二）开发商海南龙成房地产开发公司并未干扰、阻止强骅公司、集利公司对本案争议消防工程的施工。因干杯公司已经通过司法拍卖取得了南方大厦3-6楼的所有权，该部分楼层的消防施工权已不属开发商龙成公司，龙成公司不可能干扰、阻止该项工程的施工。对此，本院（2014）海中法民二终字第200号《民事判决书》第二页第一自然段倒数第二行明确表述”庭审中，龙成公司将其主张的消防工程明确为南方国际大厦地下1层、地上1-2层、7-15层”。可见，开发商明确排除其案与强骅公司的争议不含本案争议的3-6楼。（三）消防工程验收的过程与结果均与本案争议没有关联，涉案房产是否投入使用也与本案争议没有关联。2014年5月17日因强骅公司、集利公司未能完成工程内容而将施工现场及设备移交给干杯公司，干杯公司与强骅公司、集利公司的施工合同关系解除。因此，强骅公司、集利公司的违约行为是不能完工，消防工程施工质量是否合格是否得于验收已与本案争议无关以及消防工程合同解除后干杯公司的房产是否投入使用也与本案没有关系。再说，合同解除后，干杯公司便安排第三方进场重新施工，强骅公司、集利公司原施工状态经干杯公司接收及另行安排施工而发生变化，也因此，验收中存在的一些质量问题干杯公司从未向强骅公司、集利公司追责。四、一审判决将干杯公司的”利息损失”变更为”租金损失”并无不妥。根据合同法第113

条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，强骅公司、集利公司应连带赔偿因违约所造成干杯公司的损失。”利息损失”与”租金损失”均属因违约所造成的损失，只是计算损失的口径不同，干杯公司有权选择以上任一口径进行计算损失数额。本案中，租金损失金额是明显大于利息损失金额的，干杯公司对强骅公司、集利公司进行权利让渡，只选择以利息损失要求赔偿。原审法院先以租金计算损失，然后以不超过干杯公司主张的利息损失数额判决强骅公司、集利公司承担赔偿责任，该判决并未超出干杯公司的诉讼请求，也非混淆概念，并无不妥。相反，原审法院通过租金损失之口径来计算损失得出较大损失数额后，再以干杯公司主张的利息损失之较小数额确定强骅公司、集利公司的赔偿责任，这方式可以更直白地让强骅公司、集利公司了解干杯公司的诉讼主张已经作出了极大让渡，有助于强骅公司、集利公司服判。综上所述，原审法院判决并无不妥，请二审法院驳回强骅公司、集利公司的上诉请求，维持原判。被上诉人干杯公司向一审法院提出诉讼请求：一、强骅公司、集利公司向干杯公司支付逾期交付南方国际大厦A区3－6楼的利息损失118万元；二、案件受理费由强骅公司、集利公司负担。一审法院审理查明，集利公司是具有消防设施工程专业承包一级资质的公司。2013年9月3日，强骅公司与干杯公司、案外人陈某签订《南方国际大厦消防工程协议书》，约定：干杯公司、陈某同意强骅公司、集利公司于2013年8月8日签订的《南方国际大厦消防合同》，干杯公司、陈某同意作为《南方国际大厦消防合同》具体实施的资金415万元的保证方，干杯公司同意对南方大厦3-6层11112平方米的消防工程出资1255656元，陈某同意对南方大厦地下室2900平方米的消防工程出资545200元，其余工程款2349144元在其他业主尚未进驻、支付款项的情况下由干杯公司借给强骅公司80万元支付消防工程款，余下部分由案外人陈某借给强骅公司。合同签订后，干杯公司向强骅公司支付工程款150万元。干杯公司与强骅公司、集利公司、案外人陈某签订的《南方国际大厦消防合同补充协议》中约定：强骅公司在2014年4月10日前完成消防工程，办理完成消防验收，领取《消防验收合格意见书》；如不能按时完工并通过验收，按合同约定承担违约责任，并赔偿干杯公司、陈某的损失，无条件将所有设备、设施、场地移交给干杯公司及陈某，强骅公司、集利公司一并承担由此造成的一切责任。2014年5月17日，因集利公司无法按照合同完工，强骅公司按照现状移交消防施工现场及设备给干杯公司及陈某。依照本院作出的已发生法律效力的（2014）海中法民二终字第200号民事判决书认定的事实，2014年8月22日，陈某、符山、李若姬、干杯公司、海口汇思物业服务有限公司联名向海口市公安消防支队申请，请求对整改后的南方国际大厦A区1-6层及地下室消防设施进行验收，经本院到海口市公安消防支队调查，该支队称由于收到海南龙成房地产有限公司的投诉，故不对整改后的南方国际大厦A区1-6层及地下室消防设施进行进一步验收。2016年3月23日，海口市公安消防支队对海口市解决办理房产证历史遗留问题办公室作出的《关于南方国际大厦1-6层业主申请办理南方国际大厦房屋权属登记涉及消防问题的复函》，该支队对南方国际大厦进行局部检查1-6层，其中第1-5层为商业营业厅，第6层为设备层，并提出相应整改意见。在该复函整改意见中，其中第1条、第

6条、第1

7条、第1

8条、第19

条、第27条

、第32条涉

及主体工程问

题，第34条涉及7-15层的

消防工程问题，其余为1-6层消防工程本身的问题。2013年12月15日，干杯公司与案外人余某签订《房屋租赁合同》，将南方国际大厦3-6层出租给余某，租赁期限自2014年5月1日至2029年4月30日止，房屋租赁前二年的每月租金为54万元。2014年1月，余某进场测量房产尺寸、设计房产装修。2014年9月，余某与其他案外人签订装修合同，委托他人对其租赁的房产进行装修。一审法院认为，干杯公司与强骅公司、案外人陈某签订的《南方国际大厦消防工程协议书》、干杯公司与强骅公司、集利公司、案外人陈某签订的《南方国际大厦消防合同补充协议》系合同当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因强骅公司、集利公司未能依约通过消防工程验收，向干杯公司及陈某移交消防施工现场及设备，即各方当事人以实际行为方式解除上述合同。集利公司超过履行期限仍未能竣工，在验收上消防工程亦存在问题，上述合同解除后，干杯公司有权主张损失赔偿。强骅公司、集利公司在签订上述合同时明知南方国际大厦的现状，其应预见在履行涉案合同项下义务的风险。现强骅公司、集利公司以历史遗留问题作为违约的免责理由，一审法院不予采纳。干杯公司作为消防工程的发包人，应按照约定的时间和要求提供场地、资金。干杯公司未能依约提供借款资金，又因干杯公司与开发商海南龙成房地产有限公司在房产权属上存在纠纷，集利公司进行消防工程建设遭到开发商的阻拦，在进行消防工程验收上又遭到开发商的投诉而致使海口市消防支队被迫暂停验收。干杯公司房产主体结构存在问题，亦是强骅公司、集利公司无法进行消防工程整改的部分。故，涉案消防工程未能通过验收，干杯公司亦存在过错，也应承担相应的民事责任。根据干杯公司、强骅公司、集利公司的履约情况及海口市公安消防支队作出的《关于南方国际大厦1-6层业主申请办理南方国际大厦房屋权属登记涉及消防问题的复函》，认定干杯公司、强骅公司、集利公司在消防工程未能通过验收上各自负担责任比例为50%。强骅公司、集利公司未能依约定竣工并通过消防验收，确实造成干杯公司经济损失。干杯公司与强骅公司、集利公司对违约产生的损失赔偿额没有约定，考虑到强骅公司、集利公司的违约导致干杯公司自2014年4月11日至2014年8月31日无法履行其与案外人余某租赁合同项下的交付房产的义务，故一审法院参照干杯公司与案外人余某签订的租赁合同中约定的租金标准，确定强骅公司、集利公司应向干杯公司赔偿损失126万元[（54万元×4个月×50%）+（54万元÷30日×20日×50%）]。现干杯公司要求强骅公司、集利公司赔偿损失118万元，未超过一审法院认定的强骅公司、集利公司应承担的损失，予以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条

、第一百二十条

的规定，判决：限强

骅公司、集利公司于本判决生效之日起十日内向干杯公司赔偿损失118万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟

延履行期间的债务利息。一审案件受理费15420元，由强骅公司、集利公司负担。二审期间，集利公司提交四份证据：证据1.2014年7月29日的《费用报销单》,证据2.2014年7月28日的《收条》,证据3.中国工商银行电子回单,证据4.《委托书》。证明：余某在2014年9月之前已对涉案工程所在房屋进行装修，余某在本案审理中虚假陈述。干杯公司质证意见，以上证据均无原件，对其真实性无法确认，且以上证据不能反映装修款仅是装修涉案楼层的款项。本院对集利公司提交的证据不予采信。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，干杯公司与强骅公司、案外人陈某、集利公司于2014年3月31日签订的《南方国际大厦消防合同补充协议》系合同当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。同时强骅公司自书确认因集利公司无法按协议的要求完成本工程，强骅公司按现状移交消防施工现场及设备给干杯公司和案外人陈某。以上事实，充分说明强骅公司认可其与集利公司已违约的事实，并且以实际行为解除上述合同。合同解除后，干杯公司有权向强骅公司、集利公司主张因违约造成的损失。干杯公司约定强骅公司在限期内完成消防工程的验收，其主要目的是，所涉房产尽快通过消防验收，尽快用于生产、经营产生效益。干杯公司对涉案房产投入巨额资金，巨额资金投入后效益的体现，主要是体现在涉案房产的出租、使用上。因双方对违约产生的损失赔偿额没有约定的情况下，一审法院参照房产的租金计算损失，计算方法恰当，本院予以维持。干杯公司与强骅公司约定在2014年4月10日前完工，因强骅公司违约，干杯公司于2014年9月将涉房产交于案外人使用。一审法院根据双方各自应承担的责任，从2014年4月11日起至2014年8月31日计算强骅公司、集利公司给干杯公司造成的损失，并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定

，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15420元，由上诉人海口强骅建筑安装工程有限公司负担7710元，上诉人海南集利实业有限公司负担7710元。上诉人海口强骅建筑安装工程有限公司已预交案件受理费15420元，本院予以退还7710元；上诉人海南集利实业有限公司已预交案件受理费15420元，本院予以退还7710元。本判决为终审判决。审判长傅萍审判员袁蓉审判员陈立夫二〇一七年九月三十日书记员韩莉 百度搜索“马 克 数 据 网”